物权法关于工程款优先

建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨？

对于建设工程承包人优先受偿权若干问题？中达咨询带来关于建设工程承包人优先受偿权若干问题的介绍以供大家参考。

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。

一、承包人优先受偿权的法律性质

要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②

依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。

笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。

二、承包人优先受偿权的优先次序

(一)与一般抵押权之间的优先次序

一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。

在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。

物权法 物业法的提出对建筑业的影响

1、对购房人的影响。

房屋建立在土地的基础上，而不可能是空中楼阁。因而购房人若想取得完全的房屋所有权，必须同时取得无瑕疵的土地使用权。在此意义上，虽然购房人签订房屋买卖合同，并交纳了房款，但是却因房屋所涉土地已设立了土地使用权抵押而无法办理房地产权证，即依据《物权法》第9条不动产物权设立须依法登记，未经登记不发生效力的规定，购房人无法从法律上取得房屋所有权。

从抵押权人（多数为银行）角度看，尽管其依法取得了土地使用权的抵押权，但是无法实现。因为土地上的建筑物并未一起抵押。银行不可能仅仅拍卖土地使用权而房屋所有权仍旧归属于购房人。但如果对该土地使用权及地上建筑物进行拍卖，则无疑会损害各购房人的合法权益。

这里存在一个利益平衡的问题。如果侧重保护银行的利益，认定土地使用权的抵押及于地上建筑物而一起强行拍卖，因购房人人数众多，无疑会造成重大社会影响，影响社会稳定，不利于我国和谐社会的构建。但如果侧重保护购房人的利益，认定购房人取得房屋所有权，则对于银行来说，将损失上千万甚至上亿元的损失。这个巨大的风险将导致银行不敢再轻易贷款给开发商，此不但危及国家金融安全，且必然引起房地产市场的混乱。

虽然《物权法》第106条关于善意取得制度的规定已将善意取得的范围扩展至不动产，但因房屋预售许可证上基本都会注明：“该项目土地使用权已设抵押权”，购房人很难主张善意取得。需要明确的是，如果仅因为预售许可证上这样的章印而让购房人承担不能办证的风险也是不妥当的。因为房地产开发实践中，很多开发商都是采用抵押土地使用权筹集开发资金，再在办理房产证前用售楼款还贷注销抵押权的。如果购房人不接受，就只能是扛着法律的大旗而无家可归了。

与此相关的是，《物权法》第117条关于住宅建设用地使用权70年期间届满自动续期的规定，并未明确期间届满后如何续期以及是否需要缴费的问题。如果需要，则在上述土地使用权归属未予明确的情况下，谁才是适格的申请主体？续缴的费用究竟该由谁承担？银行还是购房人？

2、在建工程抵押权之争。

现实中，大量存在开发商因资金困难，将在建工程抵押给建筑商，要求其先行垫资的现象。此时，建筑商的在建工程抵押权与银行的土地使用权抵押权该如何实现呢？

关于这个问题，有学者认为“当抵押人告知抵押权人需要新增房屋并得到抵押权人同意的，建设用地使用权抵押权的效力不及于其设定后新增的房屋。当抵押人未告知抵押权人需要新增房屋时，建设用地使用权抵押权的效力及于其设定后新增的房屋。”②

笔者认为这种观点有待商榷。如若抵押人在对建设用地使用权进行抵押的过程中，告知了抵押权人（仍以银行为例）其将新增房屋的事实，则银行应当对以后实现抵押权的风险有所预知。但其设定抵押权的标的并未牵涉到将建的房屋，可以认定该抵押权仅及于土地使用权。

在此种情况下，对银行土地抵押权与在建工程抵押权实现的优先性相关问题就接踵而至了。是否可以在确保拍卖人、买受人均为同一人的情况下，就两项抵押财产分别评估、分别拍卖、分别受偿呢？在建工程的抵押是及于土地使用权的，那么，建筑商是否可以在在建工程拍卖所得款项不足以清偿被欠工程款时，在银行优先受偿后就土地使用权部分的剩余拍卖款优先受偿呢？笔者认为，该分离主义理论在实践中缺乏可操作性。

而在后一种未告知的情况下，抵押财产的价值风险理应由银行承担。依《物权法》第193条之规定，开发商在已抵押土地上新增房屋的行为确致土地使用权价值减损而又不能恢复其价值的，银行有权要求开发商提供与减少的价值相当的担保。此时，将抵押权的效力及于新增的房屋，相当于提供了相应担保，似乎与《物权法》的精神一脉相承。

但是，该做法却与《物权法》第200条规定的“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”所体现的立法精神相悖离。建设用地抵押权设定时，应当对抵押的建设用地使用权进行评估作价。即使在抵押时开发商并未告知银行其将新增房屋的事实，若将土地使用权抵押权的效力及于其设定后新增的房屋，就意味着扩大了抵押权的价值。而且建筑商对于这样“告知”的知情权是处于弱势地位的，诉讼时让其负担银行知晓将新增房屋的事实的举证责任是不公平的，破坏了双方之间的利益平衡。如果开发商新增房屋的行为减损了已抵押土地使用权的价值，则银行要求开发商承担补足责任的请求已转化为债权，依据物权的优先性，其效力应低于建筑商对房屋享有的抵押权。

当然，就建筑商享有的建设工程款优先受偿权而言，虽然理论界对于其与银行抵押权的优先性问题仍有争议，但大部分学者以及司法实践都已通认为建设工程款优先受偿权优先。笔者将在下文详论，此处不再赘述。

笔者认为，针对房地产实践中出现的上述银行与购房人、银行与建筑商之间的权利冲突和摩擦，应当基于公平原则，权衡双方利益予以解决。建议国家出台相关法律法规，强制开发商在土地使用权抵押贷款银行设立唯一的售楼账号，建立还款储备金制度。对售房款按一定比例提取还款储备金，该部份款项在开发商未提供其他担保的情况下，银行有权限制流转。

二、在建工程收益权归属

所谓收益，是指收取物所产生的利益，即孳息，包括天然孳息（如数目的果实、农地的庄稼）以及法定孳息（如出租房屋而取得的租金）。③在建工程的收益，主要是指因施工围墙的广告、防护网广告等所产生的收益，属于临时性不动产收益，可以认定为是一种法定孳息。

《物权法》第116条规定了：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。”该法虽然并未明确规定建设工程收益权的归属，却可以根据该条规定推知其受益权归属从约定，如无约定从交易习惯。

对于建筑商与开发商之间依据意思自治，在不违反法律强制性规定的情况下自由约定在建工程收益权归属法律无权予以干涉。但如何看待“按照交易习惯取得”呢？

笔者认为，虽然在竣工交付之前，对建筑物的保护、管理权是由建筑商享有的，但是所有权应归属于开发商。而施工围墙及防护网等是为了建造房屋等主建筑物而在开发商依法取得土地使用权的土地上临时搭建的，在主建筑物完工以后，需要拆除。可以认为，该围墙、防护网等具有从属于主建筑物的性质。那么，在开发商没有与建筑商明确约定该收益权归属于建筑商的情况下，将该收益权归属认定为开发商是恰当的。当然，开发商对在建工程所享有的收益权应以不影响建筑商施工为前提。

实践中，开发商往往在工程建设期间就对房屋销售加以宣传推广。如果在工程竣工交付之前将施工围墙等发布广告的收益权主体定位于建筑商，无疑会造成建筑商利用开发商的资源获取利益，损害开发商的合法权益，影响开发商对于整个楼盘的宣传。

三、建设工程款优先受偿权争议

在法学理论界和建筑业界争论的轰轰烈烈的建筑商对承建工程是否享有留置权的问题，随着《物权法》的出台也尘埃落定。该法仍将留置标的物限定在动产范围之内，并未将建设工程纳入留置权范畴。那么《物权法》生效后对建设工程款优先受偿权将产生什么影响？

《合同法》第286条规定了建筑商在开发商不依约付款的，可以与开发商协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。但该法并未对建设工程款优先受偿权的具体操作及性质加以规定。因此，实践中如何适用优先受偿权、当其与抵押权相冲突时该如何操作等问题亟待解决。

针对上述问题，2002年6月27日出台的《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该司法解释的出台，对司法实务中关于优先受偿权与担保物权的优先性争论暂时告一段落。

随着《物权法》的出台，学术界对于建筑商优先受偿权法律性质的讨论卷土重来，不绝于耳。很多学者认为，《物权法》第179条规定的“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，以及第195条规定的“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”，都仅规定了抵押权优先于一般债权，但是并未明确规定抵押权是否优先于建设工程款。因此，关于建设工程款优先受偿权的性质以及与抵押权的优先性等问题的讨论又提上日程。

笔者认为，第一个问题是解决第二个问题的基础。因为我国采取物权优于债权原则，而抵押权的性质是担保物权，所以确定了建设工程款优先受偿权的性质问题，也就解决了与抵押权的优先性问题。

1、建设工程款优先受偿权的性质定位

从该优先受偿权的法律特征来看，它是一种法定抵押权。首先，该权利具有优先性，即在建设工程法律关系体系中，该权利优于其它没有优先权的权利获得实现，只要开发商不按约定支付工程价款，建筑商就有权在催告后行使这一权利；其次，该权利具有从属性及不可分性，它不是一项独立的民事权利，其产生和存在以建设工程价款债权为前提的，且及于标的物全部，不受标的物占有转移及建设工程价款债权部分清偿的影响。上述这些特征符合抵押权所具有的本质特征。

此外，该权利具有法定性，其设立是由法律直接明确规定的，而无须当事人合意，也不以登记为条件，无须登记公示，不同于其他抵押权。笔者认为虽然《物权法》、《担保法》均强调了不动产抵押以登记为生效要件，但不应适用于法定抵押权。对于法定抵押权的成立，是否须经登记生效，应由法律明确规定。我国相关法律对建设工程款优先受偿权是否需要登记并无规定，应视为不用登记即可生效。因此，不能仅凭无需登记公示就否认建设工程款优先受偿权的抵押权性质。将其归结为一种特殊的法定抵押权是恰当的。

从《合同法》立法过程看，建设工程款优先受偿权应当为法定抵押权。曾参与《合同法》起草的著名法学家梁慧星教授认为，要判断《合同法》第286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察该法条的立法背景和过程。从立法过程可以看出，《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，没有任何人提出过是优先权的建议。④

2、建设工程款优先受偿权与抵押权的竞合问题

我国房地产开发中，大量存在开发商为筹措继续建造工程的贷款，将在建工程抵押给银行作为还款担保的融资现象。如上文所述，将建设工程款优先受偿权定位为法定抵押权后将产生与银行抵押权两个担保物权的竞合问题。

建设工程价款不是一种普通债权，其权利基础是建筑商的劳动、管理、垫付的建筑材料以及建设工程劳动者的劳动工资、报酬等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如开发商不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。而银行享有的抵押权或其他一般抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，建筑商应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款的权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，建设工程款优先受偿权不仅优先于其它债权，还优先于抵押物权获得清偿。⑤

此外，尽管《批复》在性质上属于司法解释，效力层级上低于作为法律的《物权法》，但在该法没有明文规定建设工程款优先受偿权与抵押权实现优先性问题的前提下，该司法解释仍应予以适用，即工程价款优先受偿。

3、建设工程款优先受偿权是否及于小区公共部份

《物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路、属于业主共同共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

《物权法》的上述规定，明示了一般情况下小区道路、绿地、公共场所、车位由业主共有。那么，建筑商在行使建设工程款优先受偿权的时候，能否对这些公用设施优先受偿呢？

笔者认为，对于第73条规定的道路、绿地、公共场所、物业服务用房等设施，不应纳入优先受偿权的行使范围。首先，上述公共设施属于全体业主共有，那么依《批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，当购房者交付了全部或大部分房款后，就取得了房屋的所有权，同时也享有了该公共设施的相应份额。如果将公共设施纳入优先受偿权的实现范畴，将会损害这部分购房人的合法权益。其次，这些公共设施与主建筑物本身具有不可分性，与主建筑物配套使用，无法独立于主建筑物而单独进行折价、拍卖。因此，不宜纳入优先受偿权行使范围。

而对于第74条规定的车位，笔者认为将其纳入权利实现范围具有可操作性。《物权法》仅规定了车位、车库应当首先满足业主的需要，而并未规定车位、车库归属于业主。因此，如果开发商与业主约定了采用出售方式，则对于未出售的车位、车库，建筑商可以行使优先受偿权，但是，要首先满足业主的优先购买权，购买价款作为车位、车库的代位物由建筑商优先受偿。如果开发商与业主约定了采用附赠的方式，则对于未附赠部分，建筑商可以与未出售的房屋一起行使优先受偿权。如果开发商与业主约定采用了出租方式，则建筑商可以行使优先受偿权。但依据“买卖不破租赁”原则，业主可以依与开发商约定的条件继续承租，而建筑商可以就拍卖款或租金优先受偿。

4、预告登记制度对建设工程款优先受偿权的影响

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

预告登记具有排他效力，预告登记权利人不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。只要未经预告登记权利人同意，不动产的物权处分行为不发生法律效力。该制度无疑加大了对购房人的保护力度，能够有效解决开发商“一房二卖”损害购房人利益的问题。

但是，当开发商拖欠建筑商工程款无力支付，建筑商主张工程价款优先受偿权的情况下，预告登记的法律效果与建设工程款优先受偿权则发生冲突。依据预告登记的排他效力，未经预告登记权利人同意，他人无权对登记标的物进行物权处分。此时，建筑商为实现工程价款优先受偿权是否可以拍卖已进行预告登记的房屋，建筑商与预告登记人的利益冲突如何解决，《物权法》并未作出明确规定。

笔者认为，就该矛盾的解决，可以参考《批复》精神，即预告登记权利人已交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建筑商不得行使工程价款优先受偿权，其无权主张拍卖所涉房屋。相反，若预告登记权利人没有交付购房款或仅交付小部份购房款，建筑商可主张工程价款优先受偿权，而预告登记权利人则在同等条件下具有优先购买权。如此操作能够衡平建筑商与预告登记权利人利益，符合公平原则。

5、关于以房抵工程款的探讨

如前文所述，在施工过程中，开发商在出现资金难以周转，暂时无法支付工程款时，为了便于竣工销售、完成资金回笼，往往会提出以建成后的房屋抵偿工程款。建筑商因急于取回工程款，而可能忽视该行为导致的相关风险。

首先，需要注意的是，因开发商折抵给建筑商的商品房属于期房，双方签订的合同是预售合同。因此，根据我国法律的相关规定，签订该合同时要求开发商已取得商品房预售许可证。否则，可能导致合同无效，而难以实现其权益。其次，在接受开发商以房抵款的建议后要及时与开发商签订正式的《商品房买卖合同》，并依照《物权法》第20条之规定，到房管部门进行预告登记，避免开发商“一房二卖”的风险。再次，要审查该在建工程或土地使用权权属是否存在瑕疵。例如，该土地使用权是否已经抵押给银行以筹集开发资金，该在建工程是否存在抵押权等。如果存在上述瑕疵，则建筑商应预见到可能无法实现抵款房屋所有权的风险。

同时，因通常情况下，建筑商同意以房抵款的目的不是获得房屋所有权，而是通过出售房屋获得工程款，因而在现实中，为了避免繁琐的过户手续和交易税费，建筑商往往不要求开发商办理房屋产权过户，而是直接委托开发商以开发商自己的名义与购房人签订商品房买卖合同，对房屋进行销售，再由开发商将收到的售房款返还给建筑商。而依《物权法》第6条确立的“物权公示”原则，对于未经登记公示的权利，法律难以保护。故一旦开发商不诚信，未将收到的销售款支付给建筑商，则建筑商将面临钱财两空的法律风险，难以实现其合法权益。

在此，笔者着重强调的是，建设工程款优先受偿权存在的前提是开发商不依约支付工程款。因此，如果建筑商与开发商达成了以房抵款的协议，则视为双方对工程款的结算达成了变更合意，亦即双方重新约定了还款方式。此时，建筑商将难以主张建设工程款优先受偿权。

6、材料供应商的合法权益谁来保护？

依据《合同法》第286条的规定，建设工程款优先受偿权的主体范围限于承包人，即建筑商。因此，在开发商无力偿还建设工程欠款时，即使存在抵押权，建筑商亦可以该优先受偿权对抗受益。但是，在合同约定由开发商承担工程材料款的场合下，开发商在拖欠工程欠款的同时，往往还拖欠材料供应商的建材款。此时，对于不享有建设工程款优先受偿权的材料供应商而言，又该如何保护其合法债权呢？

对此，我国法律并无相关规定，《物权法》也未涉及该问题。从实践上来看，材料供应商的地位极其尴尬。其在建设工程是否抵押问题上几乎没有知情权，法律也未规定在建设工程抵押时，开发商对材料供应商有告知义务。同时，法律也没有赋予材料供应商以建设工程款优先受偿权。如若发生开发商资不抵债的情况，材料供应商无疑成了最终受害人，往往损失惨重。

在此，笔者提议相关司法解释应赋予材料供应商以知情权，即开发商对于将土地使用权或在建工程抵押的情况应告知材料供应商，使其对于是否签订或继续履行合同享有一定的选择权。

四、相邻权对建筑施工企业的影响

相邻关系是指相互毗邻的两个以上不动产所有人、用益物权人或者占有人，在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。其中一方的权利称为“相邻权”。《物权法》以第7章一章节的内容专门规定了如何处理相邻关系，而其中将对建筑工程相关问题产生较大影响的主要有以下三点：

1、通风、采光和日照侵害

《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”随着城市化进展的加速和土地资源的日益稀缺，城市环境日趋密集，土地利用高度立体化，由此产生的相邻建筑物之间的通风、采光和日照等妨碍纠纷也日趋增多。我国也出台了如《城市居住区规划设计规范》等国家标准，规范建筑物的间距、采光等，并作为判断是否超出社会一般人容忍限度、妨碍相邻权的判断标准。

虽然作为建设工程施工方的建筑商，对于建筑物是否影响相邻权人的通风、采光和日照并没有法律上的直接利害关系，但一旦引发诉讼，却可能造成停止施工、恢复原状等法律后果，影响到建筑商的利益。

2、不可量物侵害

所谓不可量物侵害，系德国和瑞士民法上的概念，是指噪音、煤烟、振动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵入邻地造成的干扰性妨害或者损害，在性质上属于物权法上相邻关系的一种类型。⑥

我国《物权法》第90条对此也作了相应规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”

施工排放污染物及噪声等问题困扰建筑商已久。在《物权法》出台之前，对于建筑施工污染主要是依靠行政调解、罚款等行政手段来调解。《长江日报》曾刊载了一篇题为

《武汉首例噪声污染案执结，居民维权两年获赔》的文章，报道了在原江汉大学旧址上开发商品房项目施工期间，周边26户居民70人因不堪忍受施工噪音，经历了从2004年6月至2006年6月长达两年的维权，终于获得赔偿一案。

针对此类案件不断增多的趋势，《物权法》以明文加以约束。可以预料针对建筑环境污染、噪声污染，将会有更多的业主采用法律手段维护自己的合法权益。因此，建筑商应严格遵守我国相关规定，采取积极有效的防治、清理措施避免此类纠纷的发生。

3、相邻防险权

所谓相邻防险权是指“相邻人之一造，因使用土地，开掘建筑，或建筑物有倾倒之危险时，有预防邻地受损害之义务，而他造有请求相对人预防损害之权力也。”⑦

《物权法》第91条规定了相邻防险关系，即：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”

建筑施工企业在施工过程中，不可避免会因建筑施工、挖掘地基、建造建筑物、铺设电线电缆、给排水、天然气管道、设备安装等对相邻的不动产造成影响。此时，建筑商应当尽量避免、减少对不动产相邻权人的不利影响，并采取必要措施，防止损害或损害危险的发生。

当然，作为一部维护国家基本经济制度的大法，《物权法》并没有细化具体的相邻权权利主体和损害赔偿主体，只是笼统的定位为不动产权利人。笔者认为，如果相邻权人对在建工程或建筑商利益造成损害的，因可能涉及到工期、工程质量等问题，由建筑商请求排除妨害、要求其赔偿损失较为合适。而相邻权损害赔偿责任承担主体则应依据过错原则在开发商、施工方、设计单位等主体之间确定。

结 语

《物权法》在我国法治进程中“具有里程碑的意义”，该法虽未设专章对建筑工程相关问题予以明示，却在很多细微规定之中体现出了对该方面问题的规制。《物权法》侧重宏观制度层面规定相关问题，因此对建筑工程所涉及的实务问题尚不能一一解决，有待相关司法解释的出台予以明确。尽管如此，《物权法》作为基本法，对正确处理建筑工程相关问题仍具有指导意义。