虚开不予起诉的三个条件(虚开增值税不予起诉)

虚开增值税发票 不起诉

法律主观：

虚开增值税发票立案之后没有追诉期。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。一旦立案，不受追诉时效的限制。

法律客观：

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；

虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；

虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

已证实虚开/虚接受发票，为何还能适用超期不予追征？

近期，从各地税局公布的几起税务文书中可以发现，企业虚开或者虚接受发票，税局未及时发现违法行为进行处理。时隔多年以后，发现企业涉税违法行为后，因为超过税款追征期限，决定不予追征。但是，令人不解的是，企业既然是虚开、虚接受发票为何不能适用《税收征收管理法》第五十二条第三款关于无限期追征的规定，也即“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制”。

第一起:

第二起:

第三起:

税收征管法对于税款追征期的规定

税收征管法设定了税收追征的期限，这一设定有其合理性和存在的必要性。一是可以解决税务稽查取证难的问题。税务机关在确认纳税人的纳税义务成立以及应缴纳税款的数额时必须调查取证，如果时间过于久远，税务机关就会遇到取证难的问题。二是有利于维护税法稳定秩序。如果对纳税人未缴或者少缴的税款及其法律责任不规定追查期限，就会使纳税人的纳税义务在法律地位上长期处于不确定和不稳定状态，从而影响法的安定性和法律秩序。三是有利于提高行政效率。追征期的设定可以督促税务机关及时行使权利，是贯彻行政效率原则的需要;四是避免因追征期过长导致纳税人沉重的滞纳金负担。按照征管法规定，除因税务机关责任外，企业存在有未缴税款情形的除补缴税款外还需按日加收万分之五的滞纳金，如果时间过程，对于企业而言这也是一笔较大的开支。《税收征收管理法》及国家税务总局税收规范性文件对于税款追征期的相关规定，具体如下:

(一)税务机关责任:三年

因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的情况，纳税人一方基本上不存在法律责任。税务机关的责任，主要是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法等情形造成的纳税人、扣缴义务人未缴或少缴税款。该种情况下税款追征期限仅为三年，纳税人、扣缴义务人只需补缴税款即可，滞纳金不予加收。

法律规定:

《中华人民共和国税收征收管理法》

第五十二条 因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

第八十条税收征管法第五十二条所称税务机关的责任，是指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法。

(二)纳税人、扣缴义务人责任一:三年或五年

在下面两种情况下，税款追征期为三年或五年，且追征范围包括税款及滞纳金:

1.因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款;

2.纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款;

3.纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。

以上情形中，1和2属于一般情形，追征期为三年;3属于特殊情形，追征期为五年。也就是说三年和五年的适用标准就是以10万元税款为标准。纳税人、扣缴义务人计算错误等失误是指其在非主观状态下计算公式运用错误或者笔误等原因导致。例如，纳税人在进行纳税申报时少输入一个“0”造成少缴税款或者税率适用错误等。第2项中的“不进行纳税申报”要区别于《税收征收管理法》第六十三条中的“通知申报而拒不申报”，前者不进行纳税申报是对税收征管制度的消极对抗，未被定性为偷税，追征期仅为三年;后者则是在行为上对于税收征管制度的积极对抗，被定性为偷税且适用无限期追征的规定。

法律规定:

《中华人民共和国税收征收管理法》

第五十二条 因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

第八十一条税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误。

第八十二条税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。

《关于未申报税款追缴期限问题的批复》(国税函[2009]326号)

税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税，其追征期按照税收征管法第五十二条规定的精神，一般为三年，特殊情况可以延长至五年。

(三)纳税人、扣缴义务人责任二:不受税款追征期的限制

1.偷税、抗税、骗税的。其追征范围包括税款及滞纳金;

2.已申报或已查处的不缴、少缴或欠缴税款情形，包括纳税人已申报或税务机关已查处的欠缴税款的。追征范围要根据不缴、少缴或欠缴税款的具体情形，按照前述其他情况的追征范围确定。

以上情形具体表现为:(1)纳税人通过设置账外账的形式隐匿收入少缴税款;(2)纳税人通过自查发现少缴税款且已经进行自查补税申报，但迟迟不缴纳税款;(3)税务机关已经向纳税人下达了《税务事项通知书》或者《税务处理决定书》要求纳税人补缴税款及滞纳金，但纳税人迟迟不予理会或者明确拒缴税款。

法律规定:

《中华人民共和国税收征收管理法》

第五十二条 对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

《国家税务总局关于欠税追缴期限有关问题的批复》(国税函[2005]813号)

按照《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称税收征管法)和其他税收法律、法规的规定，纳税人有依法缴纳税款的义务。纳税人欠缴税款的，税务机关应当依法追征，直至收缴入库，任何单位和个人不得豁免。税务机关追缴税款没有追征期的限制。

税收征管法第52条有关追征期限的规定，是指因税务机关或纳税人的责任造成未缴或少缴税款在一定期限内未发现的，超过此期限不再追征。纳税人已申报或税务机关已查处的欠缴税款，税务机关不受该条追征期规定的限制，应当依法无限期追缴税款。

简单谈一谈三起涉嫌虚开案件中，税务机关为何会作出不予追征决定

(一)一看虚开是否属于偷税、抗税、骗税范畴

根据征管法的规定，骗税主要是指假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的行为，抗税则是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为，很明显，虚开与以上两种行为并无关联，所以接下来就谈一谈偷税与虚开的关系。

税收征管法第六十三条规定了“偷税”的手段行为，也即“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的”，根据发票管理办法的规定，虚开则是指开具与实际经营不符的发票，有可能存在真实交易也有可能不存在真实交易(例如有货虚开)，有可能造成了税款损失也有可能没有造成税款损失(例如虚增业绩)。很明显，虚开并不完全等同于偷税。《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]134号)以及《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的补充通知(国税发[2000]182 号)明确将虚开抵扣进项税款的行为按照偷税处理，也就是说，如果虚开发票用于抵扣进项税款，造成了国家税款损失，就属于“偷税”的范畴。也就是说，虚开发票，向税务机关申报抵扣税款的，构成偷税，不仅需要补缴税款加收滞纳金同时也适用税款无限期追征的规定。

法律规定:

《税收征收管理法》

第六十三条 纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《发票管理办法》

第二十二条规定，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:

(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]134号)

一、受票方利用他人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款进行偷税的，应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税数额五倍以下的罚款;进项税金大于销项税金的，还应当调减其留抵的进项税额。

《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的补充通知(国税发[2000]182 号)

有下列情形之一的，无论购货方(受票方)与销售方是否进行了实际的交易，增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款或者出口退税的，对其均应按偷税或者骗取出口退税处理:

......

三、其他有证据表明购货方明知取得的增殖税专用发票系销售方以非法手段获得的，即134号文件第一条法规的“受票方利用他人虚开的专用发票，向税务机关申报抵扣税款进行偷税”的情况。

(二)三起案件适用超期不予追征条款可能存在的几点原因

一是企业不存在真实交易，但是接受虚开或者向外虚开的发票并不是为了自己抵扣或者让他人抵扣进项税额进行偷税，没有造成国家税款损失的结果。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]134号)以及《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》的补充通知(国税发[2000]182 号)的规定，视为偷税的情形仅是行为人具有不缴或者少缴税款的目的，且取得发票后向税务机关申报抵扣税款。如果不具有抵扣税款的目的以及结果，就不视为偷税，一般按照发票管理办法的规定进行处罚，自然不存在税款无限期追征的问题。

二是企业存在真实交易，只是善意取得虚开的增值税专用发票。《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔2000〕187号)规定，购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。善意取得虚开增值税专用发票不按照偷税进行处理，也不存在税款无限期追征的问题。

三是存在应追征而不予追征的可能。

法税核心成员介绍

强甜甜

律师、注册会计师 、税务师，法税团队创始人，京师(深圳)财税法律事务部副主任，华税学院高级讲师

毕业于中山大学，法学学士、经济法(财税方向)硕士。曾在高校工作多年，现就职于京师(深圳)律师事务所。曾受中税协、全国律协委托为涉税争议培训班、暑期学院学员讲授出口退税专题实务，为广州、深圳、东莞等国内多家大型外贸进出口、供应链企业做法律、税务咨询和出口退(免)税法律风险防控培训等全流程涉税法律服务。曾参与代理如东莞某外贸公司出口退税备案单证相关行政诉讼案、深圳某进出口公司出口退税民事诉讼案、云南某公司涉嫌虚开稽查应对案等多起税务争议案件，在税务争议解决、涉税风险管理、企业税务规划、税法培训、海关稽查等领域拥有丰富的经验。

黄俊涛

律师、会计师，法税团队创始人

毕业于中南财经政法大学，会计学+法学双学士，经济法(财税方向)硕士，曾就职于北京华税律师事务所，现就职于北京市京师(深圳)律师事务所，专职税务争议解决领域，具有多年的税务争议解决实务经验。从业以来参与办理多起重大疑难复杂税务案件，涉及石化、贵金属(黄金等)、煤炭、钢铁等大宗商品购销、再生资源回收利用、农产品收购、医药、房地产、进出口税务等多个行业和领域，对于行业税收痛点问题有深入的研究和全方位的解决方案;对于逃税、虚开、骗税、走私等刑事犯罪辩护策略也有深入的实践和理论研究。曾参与起草全国律协委托的《律师办理税法服务业务操作指引》工作，参与《中国税法疑难案例解决实务》(法律出版社)、《中国税务律师实务》(法律出版社)等著作编撰。